רבים מהאנשים שסבלו נזק עקב טיפול רפואי סבורים כי די בפגיעה בבריאותם כדי לזכות בפיצוי. לדעתם עצם הנזק הוא ההוכחה לקיומה של רשלנות רפואית בטיפול שקיבלו.
אלא שתפיסה זו שגויה. הוכחת רשלנות רפואית ובפרט רשלנות רפואית בטיפול היא משימה לא פשוטה כלל ועיקר. בדרכו לפיצוי על מי שנפגע מטיפול רפואי להוכיח מספר תנאים מצטברים, ביניהם את חובת הזהירות הרפואית כלפיו, הפרתה, דהיינו ההתרשלות, והיות הנזק שנגרם לו עקב הטיפול – צפוי בנסיבות העניין. כל אלה מהווים יסודות של עוולת הרשלנות.
ברשימה זו נתמקד רק ביסוד ההתרשלות, וליתר דיוק – במבחן הזמן שצריך להוכחתו.
בחינת קיומה של ההתרשלות
התרשלות קיימת אם לא ננקטו האמצעים הסבירים כדי להבטיח את שלום המטופל. קביעת קיומה מחייבת, קודם כל, לצקת תוכן למונח "הסבירות" של האמצעים שננקטו.
השאלות שנשאלות בהקשר זה הן:
- כיצד נחליט אם אותם אמצעים היו סבירים בנסיבות העניין או לא?
- האם לפי הפרקטיקה הנהוגה בארץ או בעולם?
- האם נקודת ההתייחסות הרלבנטית היא מועד הגשת התביעה או מועד מתן הטיפול?
- האם במלים "פרקטיקה נהוגה" הכוונה לידע והכללים המקצועיים שלפיהם נוהגים בפועל, או שמא מונח זה כולל גם התפתחויות רפואיות או מדעיות שבתקופת מתן הטיפול היו רק צפויות, אולם טרם אומצו לשימוש רחב?
בתי המשפט בארץ דנו והתלבטו בסוגיות אלו וההלכה שהתגבשה ויצאה תחת ידם הינה שרופא לא יחוב באחריות בגין רשלנות רפואית בטיפול או בגין רשלנות רפואית באבחון אם פעולותיו היו מבוססות על הנורמות המקובלות והידע הקיים בעולם הרפואה במובן הרחב במועד הרלבנטי למתן הטיפול.
ננסה להדגים את יישומה של הלכה זו באמצעות שתי דוגמאות מהפסיקה.
פסיקה א'
באחד המקרים נדחתה תביעת רשלנות רפואית בגין נזק קשה שנגרם עקב טיפול רפואי, משום שאותו טיפול התבסס על ידע רפואי עדכני בעת שניתן (ע"א 3139/99 מוקה-פלקוביץ נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו (2) 241 (2001)).
באותו עניין, אישה צעירה, שבגופה התגלו גידולים ממאירים ורחמה נכרת בגיל צעיר מאוד, אובחנה כסובלת מתסמונת הקרויה .D.E.S. הבירור העלה כי 30 שנה לפני כן, בעוד אמה נשאה אותה ברחמה, טופלה האם בחומר אסטרוגני סינתטי הקרוי Diethylstilboestrol (או בקיצור D.E.S.). חומר זה נועד למנוע הפלות או דימומים במהלך ההיריון.
האישה הגישה תביעת רשלנות רפואית בטיפול נגד קופ"ח שהורתה על מתן התרופה הנ"ל, ונגד המדינה, שאישרה את התרופה הזו לשימוש. טענת התביעה הייתה כי קופ"ח והמדינה לא בדקו את השפעותיה האפשריות של התרופה בטרם אישרו להשתמש בה ורשמו אותה לאמה.
לשיטת התובעת, נוכח חומרת הנזק שעלול להיגרם בשל שימוש בתרופה זו לנשים הרות ועובריהן, העלות הסבירה שבאמצעותה אפשר היה למנוע נזק צפוי זה והערך החברתי החשוב שכרוך בהגנה על שלום הציבור, ביהמ"ש התבקש לקבוע כי קופ"ח והמדינה התרשלו וכי נזקיה נגרמו עקב רשלנות בטיפול וגם בעצם אישור השימוש בתרופה.
התביעה הוגשה בחלוף כשלושה עשורים מקבלת הטיפול התרופתי ב-D.E.S.. ובזמן המשפט תרופה זו היתה כבר אסורה לשימוש. ואולם, על מנת לקבוע אם היתה באותו מקרה רשלנות רפואית, על ביהמ"ש היה לבחון את הסטנדרט הרפואי שהיה מקובל בתקופה הרלבנטית, לפי רמת הידע הרפואי באותה עת.
לאחר שמיעת ראיות ובכללן גם עדויות המומחים, ביהמ"ש קבע כי בתקופה שבה נטלה אמהּ של התובעת את התרופה, מדובר היה בטיפול תרופתי שיגרתי לנשים בהיריון ולפי הידע הרפואי שהיה קיים בזמן הרלבנטי, מתן התרופה הזו לא היה יכול להיחשב טיפול רשלני.
ביהמ"ש גם הוסיף כי נוכח העובדה שהתרופה עברה את הבדיקות הדרושות ואת המבחנים הקשים שעורכת רשות התרופות האמריקנית FDA, הרי שקופ"ח והמדינה היו רשאיות להניח שאין צורך בשום בדיקות נוספות לפני השימוש בה, כל עוד לא נתגלתה בפניהן תופעה העשויה להביאן להטיל ספק.
קביעות אלו השמיטו את הבסיס מתחת לתביעת רשלנות רפואית, שכן הן ביססו את סבירות התנהלותן של קופ"ח והמדינה. בהתאם, תביעת רשלנות רפואית זו – נדחתה.
ביהמ"ש העליון אישר את מסקנות של ביהמ"ש המחוזי, ובפסק דינו חידד את ההלכה לגבי נקודת הזמן הרלבנטית, על-פיה נבחנת התנהגות הרופא, תוך שהוא מצטט מע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות [1]:
"…אין לדון את [הרופא] על-פי מצב הרפואה במועד מאוחר למועד הרלוונטי שבו נדרש לטפל… מצב המדע הרפואי בעת מעשה הוא החשוב, ולא המדע הרפואי כעבור זמן. יש לזכור, שמדע הרפואה הינו מדע דינמי מתקדם. הרפואה של היום אינה הרפואה של לפני 100, 50, 20 שנים או אף לפני שנים מספר. אחת המסקנות המתחייבות מכך היא, שכשאנו דנים בטענה שרופא התרשל, יש תמיד לזכור את המועד שבו התנהג הרופא את אותה התנהגות שבגינה מיוחסת לו הרשלנות. אין לזקוף לחובתו שלא ידע לפני עשר שנים את מה שיודע מדע הרפואה היום אך לא ידע אז"
פסיקה ב'
דוגמא נוספת נוגעת למקרה שאף הוא התגלגל לביהמ"ש העליון בע"א 2087/08 (בעניין אורלי מגן). גם שם דובר על טענה לרשלנות בטיפול בזמן ההריון של האם, שכתוצאה ממנה סבלה בתה התובעת ממומים בפנים ומפיגור שכלי קל. הטיעון המרכזי של אותה תביעת רשלנות רפואית היה כי נזקיה של התובעת נגרמו בשל שימוש בחומר הרדמה EPONTOL לצורך תפירת צוואר הרחם של אמה במהלך הריונה.
לאחר שמיעת ראיות ביהמ"ש שדן בתיק קבע כי השימוש בחומר הרדמה EPONTOL בזמן הריונה של התובעת לא היה בגדר רשלנות רפואית בטיפול. בדיון הוכח כי באותה עת השימוש בחומר זה היה בגדר פרקטיקה מקובלת בארץ וכי רק בחלוף מספר שנים הדבר הופסק. ביהמ"ש הוסיף וקבע כי אין להיבנות מהעובדה שה-EPONTOL מעולם לא הותר לשימוש בארה"ב , שכן מחלוקת בין אסכולות רפואיות במדינות שונות היה נתון מוכר בקרב הרופאים בארץ . נוכח קביעות אלו, ואף משום שלא הוכח הקשר הסיבתי בין השימוש ב EPONTOL לבין נזקיה של התובעת, תביעתה בגין רשלנות רפואית נדחתה.
על פסק דין זה הוגש ערעור לביהמ"ש העליון וזה דחה אותו. בכל הנוגע לסוגיה הרלבנטית לדיוננו נקבע בפסק הדין שבערעור כי בבוא השופט היושב לדין להכריע בשאלת קיומה של רשלנות רפואית באבחנה או בטיפול של רופא או איש צוות רפואי, שומה עליו "להרכיב את משקפי התקופה הרלוונטית". אמנם על הרופא להתעדכן בהתפתחויות מדעיות ובפריצות דרך רפואיות אך אין לצפות ממנו שיהיה ניחן ביכולות ניבוי העתיד וחיזויו. את פעולותיו יש לבחון בהתחשב במגבלות הידע והטכנולוגיה הנתונות באותה עת וככל שנוכח האמור פעולות אלו היו סבירות – אין לקבוע כי היhתה רשלנות רפואית בטיפול או באבחון.
מילות סיכום
לסיכום, נשוב ונציין כי לא בכל טיפול רפואי שגרם נזק יש אשם ולא כל טעות של רופא מהווה רשלנות רפואית. סבירות הטיפול לא נקבעת לפי האמצעים שצריך היה לנקוט הרופא האידיאלי, כזה שקיומו מעבר לגבולות המקום והזמן.
הרופא הרלבנטי לבחינת ההתרשלות הוא רופא מן היישוב, שחי בתקופתו ופועל בתוך עולם הרפואה באותה עת. אין לזקוף לחובתו שלא ידע או לא חזה לפני שנים את מה שיודע מדע הרפואה היום. מצד שני, בהתחשב בכך שמדע הרפואה הינו מדע דינמי המתפתח כל העת, חובה על רופא שלא לשקוד על שמריו ולהיות ער להתפתחויות הרפואה בתחום התמחותו.
אולם על כך נדבר בהזדמנות אחרת.
