המדובר בתביעת רשלנות בלידה שעסקה בשיתוק במקלעת העצבים בכתף (שיתוק ע"ש ERB) שנגרם לילודה בשל תופעת היצרות פרע כתפיים (כליאת כתפיים – Shoulder distocia) שהתרחשה בלידתה. משקלה של הילודה במועד הלידה היה 3,965 גרם, ולאחר בקיעת ראשה כתפיה נתקעו. המיילדת, שנכחה בשלב זה לבדה במקום, ניסתה לשווא לחלצה באמצעות מספר משיכות של הראש. משהגיעה למסקנה כי דרושה נוכחות רופא אותה מיילדת קראה לרופא, ועד שזה הגיע הילודה חולצה מהרחם. במהלך חילוצה מהרחם נגרמה פגיעה עצבית בצד הימני של הגפה הימנית העליונה שלה, וכתוצאה מכך היא נותרה עם שיתוק ע"ש ERB.
מפסק הדין עולה כי על פי ההנחיות הרפואיות שהיו מקובלות במועד הלידה הנ"ל (1996) – אם הערכת משקל שבוצעה לפני הלידה אמדה את משקל העובר במעל 4500 גרם, הרי שההמלצה היתה לסיים את הלידה בניתוח קיסרי. כאשר הערכת משקל העובר לפני הלידה נעה בין 4,000 לבין 4,500 גרם היה צורך לשקול קיומם של גורמי סיכון נוספים לבד ממשקל העובר, וזאת במסגרת בחינת השאלה האם ראוי לסיים הלידה בניתוח קיסרי.
באותו עניין, עורך דין רשלנות רפואית שעסק בחקר המקרה לא מצא בתיק הרפואי רישום של הערכת משקל עובר שבוצעה, ככל שבוצעה, לפני הלידה.
הרופא שטיפל באם העיד כי הוא לא רשם בתיק את הערכת משקל העובר מכיוון שזו לא היתה חריגה. טענה זו נדחתה ע"י בית המשפט שקבע כי בהתאם לדין היה זה מחובתו של הרופא שביצע בדיקה כנ"ל לתעד אותה במסגרת הרישום הרפואי. בית המשפט ציין כי החובה הנ"ל נועדה, בין היתר, לאפשר לחולה להוכיח את תביעתו כאשר הטיפול הרפואי שניתן לו היה רשלני, וכי התוצאה המשפטית של אי עריכתו של רישום רפואי, או אי שמירתו, הינה שנטל השכנוע מועבר מכתפי התובע לכתפי הנתבע.
בשל האמור, במקרה זה יש להניח לחובת בית החולים כי לא בוצעה הערכת משקל עובר טרם הלידה.
ביודענו כי הערכת משקל עובר יכולה לסטות בכ-10% לכאן או לכאן ממשקלו האמיתי של העובר, הרי שכפועל יוצא מהעברת נטל השכנוע בעניין זה לשכם בית החולים יש להניח לחובתו כי אילו הערכת משקל זו היתה מבוצעת כי אז היא היתה סוטה בכ-10% מעל משקל הלידה בפועל (במקרה זה איפוא, ולפי שיטת השופט הנדל, יש להניח כי אילו הערכת משקל היתה מבוצעת, משקל העוברית טרם הלידה היה נאמד בכ- 4.4 ק"ג).. בין שכך, ובין שהערכת משקל העובר היתה עומדת על 4,000 גרם (כפי שהניח בנסיבות העניין השופט ריבלין), נפסק בתביעת רשלנות בלידה זו כי בהתחשב בגורמי הסיכון הנוספים (גילה המבוגר יחסית של האם, והעובדה כי המדובר היה בלידתה השביעית במספר) צריך היה להיערך לקראת האפשרות שכתפי התינוקת ייתקעו במהלך הלידה, ולו באמצעות נוכחותו של רופא מיילד בעת הלידה.
היערכות מוקדמת כאמור, כך נקבע בבית המשפט, הייתה מאפשרת לבצע ניתוח קיסרי חירום משנתברר כי התממש הסיכון לפרע כתפיים. גם אם לא היה בנסיבות העניין די זמן לביצוע ניתוח קיסרי, הרי שנוכחותו במקום של רופא מיילד היתה מסייעת, לכל הפחות, בשל מיומנותו העדיפה בפעולות חילוץ הכתפיים.
משכך, נפסק בתביעת רשלנות בלידה זו כי בית החולים אחראי לפצות את התינוקת בשל הנזקים שנגרמו לה במהלך הלידה.
חשוב לציין כי הכרעתו הנ"ל של בית המשפט העליון לא תאמה את עמדתו ומסקנותיו של המומחה הרפואי שמונה לעניין זה ע"י בית המשפט. בהתייחס לכך הדגיש בית המשפט העליון כי המדובר בהכרעה בשאלה שנוגעת לסטנדרט של זהירות, וכי מי שקובע בכגון דא הינו ביהמ"ש ולא המומחה.
בית המשפט הוסיף והבהיר בהקשר זה כי הנורמה ההתנהגותית הראויה שמשמשת אבן בוחן לקביעתה של התרשלות צריכה להיקבע ע"י בית משפט, וכי מסיבה זו יש הסוברים כי מלכתחילה אין למנות מומחה מטעם בית המשפט בסוגיית חבות בתביעת רשלנות רפואית בלידה.
מקום בו מונה בכל זאת מומחה מטעם בית המשפט בסוגיית החבות בתיק רשלנות רפואית בלידה – הרי שאל לו לבית המשפט מלאמץ את המסקנות הנורמטיביות של המומחה מבלי שהוא עצמו מפעיל שיקול דעת עצמאי ומלא.
